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江苏省沛县人民法院

刑 事 判 决 书

(2018)苏0322刑初381号

公诉机关江苏省沛县人民检察院。

被告人李聪文，男，1993年11月3日生，汉族，高中文化，无业，暂住湖北省襄樊市枣阳市。户籍地：湖北省襄樊市枣阳市南城办事处惠湾区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月15日被沛县公安局刑事拘留，同年9月21日经沛县人民检察院以开设赌场罪批准逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。

被告人沈鹏，男，1993年11月14日生，汉族，大学文化，无业，暂住湖北省襄樊市枣阳市。户籍地：湖北省襄樊市枣阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月15日被沛县公安局刑事拘留，同年9月21日经沛县人民检察院以开设赌场罪批准逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。

辩护人陈开银、赵峰，江苏圆点律师事务所律师。

被告人时刻，男，1995年12月8日生，汉族，大学文化，无业，暂住湖北省襄樊市枣阳市。户籍地：湖北省襄樊市枣阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月15日被沛县公安局刑事拘留，同年9月21日经沛县人民检察院以开设赌场罪批准逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。

辩护人尹剑，江苏非圆律师事务所律师。

辩护人陈勇，江苏斯维斯律师事务所律师。

被告人陆亮，男，1989年11月25日生，汉族，初中文化，无业，住徐州市睢宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月6日被沛县公安局刑事拘留，同年7月27日变更为取保候审。

江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉（2018）348号起诉书指控被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮犯开设赌场罪，于2018年6月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年8月22日、9月20日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员屈涛、代理检察员王飞出庭支持公诉，被告人李聪文及其辩护人邢文强、段文超，被告人沈鹏及其辩护人陈开银、赵峰，被告人时刻及其辩护人尹剑、陈勇，被告人陆亮到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2016年12月至2017年8月期间，被告人李聪文发展被告人沈鹏、时刻成为新宝GG网站代理，发展下级会员在该网站进行赌博，后抽头渔利并参与网站利润分成，被告人李聪文违法所得人民币1369152元，被告人沈鹏违法所得人民币645606元，被告人时刻人民币646720元。

2017年3月至7月期间，被告人沈鹏发展被告人陆亮成为新宝GG彩票网站代理，发展下级会员在该网站赌博，后抽头渔利并参与网站利润分成，被告人陆亮违法所得人民币35791元。

到案后，被告人李聪文主动退缴赃款人民币10万元，协助侦查机关查扣赃款人民币18万元，被告人时刻主动退赃人民币30万元，被告人陆亮主动退赃人民币2万元。

被告人李聪文及其辩护人对公诉机关指控被告人李聪文犯开设赌场罪的罪名无异议提出如下辩解、辩护意见：1、对指控被告人李聪文违法所得数额提出异议，为刷流水充值的金额，买彩票中奖的奖金及其他正常收入，不应当计算为被告人李聪文的违法所得数额；2、被告人李聪文是受人雇佣进行网站管理，领取报酬，并不实际控制新宝GG平台，在犯罪过程中所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人李聪文在羁押期间积极揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚；4、被告人李聪文到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；5、被告人李聪文在侦查阶段积极退缴赃款人民币10万元，并协助公安机关查扣赃款人民币18万元，可以酌定从轻处罚；综上量刑意见，建议对其减轻处罚。

被告人沈鹏及其辩护人对公诉机关指控被告人沈鹏犯开设赌场罪的罪名不持异议提出如下辩解、辩护意见:1、对指控的犯罪金额有异议，应当减去被告人沈鹏充值的金额才是其非法获利的金额；2、被告人自愿认罪，初犯，偶犯，到案如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

被告人时刻及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议提出如下辩解、辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名提出异议，被告人时刻担任赌博网站代理，发展下线没有直接接受投注，只是通过在微信群和QQ群推广链接的方式来发展客户，只注册账号，不提供其他服务，不直接接受投注，是彩民直接向网站进行充值和购彩；参与赌博网站的利润没有区分代理佣金与参与网站的利润分成，应当认定没有获利网站的利润分成，而仅是获取代理佣金。对于新宝网站的性质并没有明确，新宝GG网站是一个未经授权的非法经营彩票的网站，不能直接认定为是赌博性质的网站，属于未经国家批准擅自发行彩票的网站，构成犯罪的按非法经营定罪；2、被告人时刻到案后如实交待自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；3、被告人时刻能够极积退赃30万元，可以从轻处罚。4、被告人时刻犯罪主观恶性较轻，涉事不深，建议对其适用缓刑。

被告人陆亮对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

经审理查明：

2016年12月至2017年8月期间，被告人李聪文在网上通过他人加入新宝GG网站成为该赌博网站的代理，发展被告人沈鹏、时刻成为其下级会员加入新宝GG网站并成为该赌博网站代理，被告人李聪文、沈鹏、时刻通过网络等方式进行宣传推广新宝GG网站，发展下线会员，下线会员在该赌博网站注册账号进行充值投注，按照新宝GG网站上的赌博方式购买“黑彩票”进行赌博活动，新宝GG网站按照被告人李聪文、时刻、沈鹏发展的下线会员充值赌博金额以支付佣金、分红和奖金的方式参与网站的利润分成，被告人李聪文在新宝GG网站注册的xbgg520，xb5200账户从2016年12月5日至2017年7月30日期间提现人民币1632371元，充值金额为人民币263219元，实际违法所得人民币1369152元；被告人沈鹏在新宝GG网站注册的shen68877、shen8888、fc88888888账户从2016年12月16日至2017年8月6日期间提现人民币813425元，充值金额为人民币167819元，实际违法所得人民币645606元；被告人时刻在新宝GG网站注册的qq86×××16账户从2016年12月6日至2017年8月5日期间提现人民币1106300元,充值金额为人民币459580元，实际违法所得人民币646720元。

2017年3月至6月期间，被告人沈鹏发展被告人陆亮成为新宝GG网站下级会员并成为该赌博网站代理，被告人陆亮积极发展下级会员，下线会员在该赌博网站注册账号进行充值投注，按照新宝GG网站上的赌博方式购买“黑彩票”进行赌博活动，新宝GG网站按照被告人陆亮发展的下线会员充值赌博金额以支付佣金、分红和奖金的方式参与网站的利润分成，被告人陆亮在新宝GG网站注册的luyuze账户从2017年3月16日至2017年6月19日期间提现人民币113091元，充值金额为人民币77300元，实际违法所得人民币35791元。

案发后，被告人李聪文主动退缴违法所得人民币100000元，协助侦查机关查扣赃款人民币180000元，被告人时刻主动退缴违法所得人民币300000元，被告人陆亮主动退缴违法所得人民币35791元。

另查明，被告人李聪文在羁押期间检举他人盗窃犯罪，经查证属实。

上述事实，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人当庭出示并经庭审质证、认证的报警记录、案发经过、抓获经过、到案经过，被告人的户籍证明及照片，羁押证明，辨认笔录及照片，扣押物品及发还清单，常某、顾某新宝GG充值记录、聊天记录及网站内容截图，被告人陆亮使用的账号新宝GG网站分红明细、提现进度及充值进度截图，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，被告人李聪文、时刻、沈鹏新宝GG网站账户勘验提取笔录及新宝GG平台提现记录截图，被告人告人李聪文、时刻、沈鹏、陆亮绑定新宝GG账户银行卡开户信息及提现银行交易记录，体育总局彩票中心关于协查相关涉案平台的复函，检举材料及（2018）苏0322刑初515号刑事判决书，证人姚某、顾某、常某、张某、王某、刘某、李某、黄某的证言，被告人李聪文、时刻、沈鹏、陆亮的供述等证据证实，足以认定。

被告人李聪文及其辩护人提出“对指控被告人李聪文违法所得数额提出异议，为刷流水充值的金额，买彩票中奖的奖金及其他正常收入，不应当计算为被告人李聪文的违法所得数额”的辩解、辩护意见；被告人沈鹏及其辩护人提出“对指控的犯罪金额有异议，应当减去被告人沈鹏充值的金额才是其非法获利的金额。”的辩解、辩护意见，经查认为，对被告人李聪文、沈鹏违法所得犯罪数额的认定，公诉机关当庭出示了被告人李聪文、沈鹏在新宝GG网站注册账户的提现记录、充值记录及被告人李聪文、沈鹏控制的银行卡交易记录，证明被告人李聪文绑定的新宝GG网站的账户提现人民币1632371元，充值金额为人民币263219元，实际违法所得人民币1369152元，被告人沈鹏绑定的新宝GG网站的账户提现人民币813425元，充值金额为人民币167819元，实际违法所得人民币645606元。公诉机关指控被告人李聪文、沈鹏的违法所得数额，从有利于被告人的原则已将其充值的金额予以了扣除，公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对被告人时刻及其辩护人提出“对公诉机关指控的罪名提出异议，被告人时刻担任赌博网站代理，发展下线没有直接接受投注，只是通过在微信群和QQ群推广链接的方式来发展客户，只注册账号，不提供其他服务，不直接接受投注，是彩民直接向网站进行充值和购彩；参与赌博网站的利润没有区分代理佣金与参与网站的利润分成，应当认定没有获利网站的利润分成，而仅是获取代理佣金。对于新宝网站的性质并没有明确，新宝GG网站是一个未经授权的非法经营彩票的网站，不能直接认定为是赌博性质的网站，属于未经国家批准擅自发行彩票的网站，构成犯罪的按非法经营定罪”的辩解、辩护意见，经查认为，新宝GG网站销售的“黑彩票”形式上与国家批准销售彩票相似，但其赔率远高于合法的彩票赔率，新宝GG网站从购买彩票的方式、途径均与正规彩票不同，是通过计算机网络将资金直接或间接的兑换成虚拟货币，并用其作为筹码进行投注，结合新宝GG网站盈利模式，新宝GG网站实质上是借正规彩票的形式，以高额返利为诱饵，引诱他人发展会员，组织赌博活动的赌博网站，被告人时刻成为赌博网站的会员，其名下的账号设置有下级账号，在新宝GG赌博网站担任代理发展下线会员并参与网站利润分成，其行为与未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪，以非法经营罪定罪处罚的规定具有本质的区别，其行为符合开设赌场罪的构成要件。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对被告人时刻及其辩护人提出“被告人时刻犯罪主观恶性较轻，涉事不深，建议对其适用缓刑”的辩解、辩护意见，经查认为，被告人时刻作为赌博网站的代理，积极宣传推广赌博网站，发展下线会员接受投注参与赌博网站的利润分成，实际违法所得人民币646720元，情节严重，严重扰乱社会管理秩序，主观恶性较大，其行为不符合适用缓刑条件。被告人及其辩护人该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对被告人李聪文及其辩护人提出“被告人李聪文是受人雇佣进行网站管理，领取报酬，并不实际控制新宝GG平台，在犯罪过程中所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人李聪文在羁押期间积极揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚，被告人李聪文到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人李聪文在侦查阶段积极退缴赃款人民币10万元，并协助公安机关查扣赃款人民币18万元，可以酌定从轻处罚。建议对其减轻处罚”的辩解、辩护意见；被告人时刻及其辩护人提出“被告人时刻到案后如实交待自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；被告人时刻能够极积退赃30万元，可以从轻处罚”的辩解、辩护意见；被告人沈鹏及其辩护人提出“被告人沈鹏自愿认罪，初犯，偶犯，到案如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚”的辩解、辩护意见，经查认为，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮作为新宝GG赌博网站的代理积极宣传推广该赌博网站，发展下线会员，参与赌博网站利润分红。其违法所得的多少是由该网站按照一定的规则确定，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮作为该网站的代理与网站的建立者、管理者等系共同犯罪，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮并不是该网站的实际控制者，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人李聪文在采取强制措施期间，揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚；案发后，被告人李聪文、时刻、陆亮积极退缴违法所得，具有酌定从轻处罚情节。被告人李聪文、沈鹏、时刻及其辩护人的上述辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。

庭审中，公诉人提出被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节；被告人李聪文、时刻、陆亮不同程度退缴违法所得，具有酌定从轻处罚情节。以上量刑情节，经查属实，本院予以确认。

本院认为，被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮以营利为目的，在计算机网络上参与赌博网站的赌博活动，并担任赌博网站代理，接受投注并参与利润分成，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮犯开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮伙同他人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具有应当从轻或减轻处罚情节；被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节；被告人李聪文在采取强制措施期间，揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，具有可以从轻或减轻处罚情节；案发后，被告人李聪文、时刻、陆亮积极退缴违法所得，具有酌定从轻处罚情节。同时，睢宁县司法局社区矫正中心出具社区矫正评估意见，表示被告人陆亮平时表现较好，有悔罪表现，没有再犯罪危险，判处非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，并同意监管。综上量刑情节，本院决定对被告人李聪文、时刻、沈鹏不同程度的减轻处罚，对被告人陆亮减轻处罚并宣告缓刑。

根据被告人李聪文、沈鹏、时刻、陆亮的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李聪文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2020年2月14日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）

二、被告人沈鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2019年8月14日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）

三、被告人时刻犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2019年2月14日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）

四、被告人陆亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

五、被告人李聪文退缴的违法所得人民币二十八万元，被告人时刻退缴的违法所得人民币三十万元、被告人陆亮退缴的违法所得人民币三万五千七百九十一元依法予以没收，上缴国库；尚未退缴的违法所得，依法继续予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈兆霞

审　判　员　　王　康

人民陪审员　　秦　健

二〇一八年十月八日

书　记　员　　段　梅