浅论国家机关作为单位犯罪主体入罪的范围

《刑法》第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见机关成为单位犯罪主体有明确的规定，但立法中对机关的含义与范围没有相关的具体规定，间法实务上至今也没有出现过真正追究机关犯罪的情形。理论界对第30条中的“机关”有存废两种意见，本文在肯定机关可以成为单位犯罪主体的前提下，尝试分析机关与国家机关的各自含义，以及哪些国家机关可以纳入刑法制裁。

一、“机关”与“国家机关”的内涵与外延的探讨

（一）从文理解释角度的分析

现实中不少人把生活中的“机关”一词等同于国家机关，笔者认为有必要纠正这个错误观念。“机关”一词汉语词典中解释为：一是机械发动的部分；二是办事单位或机构；三是心机、计谋。常用的是其二、三义项。把“机关”理解为办事单位和机构，是取事物机密关键之部位的含义。各级政府是国家机器的机关部位，也就相应地称为机关部门或机关单位了。个人认为机关在日常生活中，在第二种意思的层面上，不是完全等同于国家机关的。如巴金先生在《新生》第一篇中写道：“我们应该有一个言论机关来发表我们对于时局的态度，和我们的政治的、经济的、社会的主张。”显然，这里的机关不是指国家机关，而是一种组织，可见非法律条文中的机关的外延是相当广泛的。

刑法第30条中的机关到底是什么含义，它的使用范围是什么呢?有学者认为，是指从事

国家管理或者行使国家权力，以国家预算为独立活动经费的中央和地方各级机关。理论上讲，

包括权力机关、行政机关、司法机关、军事机关，并且根据我国宪法第5条第4款的规定，执政党的机关也可以视为国家机关。我国宪法对国家机关的概念和范围都已作了相应的规定，这可以从宪法第2条、第3条、第5条、第29条之间的用词逻辑推论出来。宪法直接使用机关一词的只涉及权力机关（依据是第2条第2款：人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和各级人民代表大会）、行政机关、审判机关和检察机关和国家机关这五个词语。其中第5条第4款如此表述：一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企事业单位组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。这里表述的几个短语在语法上是一个并列结构，可见“武装力量，各政党和各社会团体、各企事业单位组织”应该不是国家机关了，再根据第29条的表述可得知武装力量就是指军队，即军事机关和政党机关似乎不是宪法中的国家机关，我们把这个结论记为结论一。再看看宪法第七章有关国家机构的内容，得知国家机构由以下组织构成：全国人民代表大会、国家主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。结合结论一我们就不难发现一个问题，在宪法里，似乎国家机构不完全等于国家机关，前者的范围更广。

（二）基于目的解释的理解

文理解释有时得出的结论并不符合法律解释的合理性原则，笔者最终认为自己从文理解

释角度得出的有关国家机关范围的结论不具有合理性。从目的解释角度看，所谓国家机关，是指为行使国家权力和管理职能，依靠国家财政而独立核算，并根据宪法而设立的机构。人民政协的主要职能是政治协商和民主监督，不直接行使国家权力和管理职能，但军事机关是符合这个条件的，所以国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。

至于《刑法》第30条的“机关”，笔者认为就是上述国家机关，即权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。至于有人认为执政党的机关也可以视为国家机关，笔者是不敢苟同的，其理由如下：

“政党是一定的阶级或阶层为了取得或影响政治决策权力以实现共同利益而结成的政治组织。”现代政治是政党政治的模式。在我国，中国共产党具有绝对的领导地位，表现为：政治领导、组织领导和思想领导。政治领导是制定出既符合中国国情又能代表人民根本利益的路线、方针和政策，并对重大决策问题进行领导，指导决策活动；组织领导是向中央与地方各级机关推荐领导者，并发挥党员模范带头作用，以保证党的路线、方针与政策的落实；思想领导是用马克思主义理论来指导人们的社会实践活动，提高公民的思想觉悟，并使社会接受一定的思想意识形态的活动。可见，党的影响力已经渗入所有的国家机关，其并不是直接参与管理社会事务的，从某种意义上来说它领导着所有的国家机关，所以不适宜划入国家机关的范围。

二、机关能否为单位犯罪主体的争论

1997年刑法对“机关”作为单位犯罪的主体明文作了规定，但争论并未因此而停止，概括起来有否定说、肯定说和限制说三种不同意见，限制说将作为单位犯罪主体的“机关”仅限于地方国家行政机关，但某种角度说，限制说内容也属于肯定说，因而这一问题实际上主要是否定说与肯定说两种意见的对立。

（一）否定说

否定说认为刑法第30条所规定的“机关”应直接取消，但否定的理由不尽一致，个人归纳如下：

1.国家机关不具有产生犯罪意思的可能性

国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家意志，这种意志是不能与犯罪意志共存的。国家机关的意志具有两重性。机关犯罪其实质是国家机关中某些领导人为实现本机关政治目的或谋取经济上的不当利益而构成的自然人犯罪。对于这一点，凯尔森指出：“行为和不行为只能是人的行为和不行为，这一点是不能加以否定的。当有人说到法人的行为与不行为时，一定是有关人的行为和不行为。”此外，犯罪是反抗现行统治关系严重的行为，而国家机关却是维护现行统治关系的机器，两者是互不相容的。

2.单位犯罪的原因不存在

市场经济条件下的利益驱动是单位犯罪的主要原因。社会机制不健全是单位犯罪的又一重要原因，但目前的市场经济体制已日趋完善，国家也有一系列政策、法令，明令禁止党政机关办公司、搞企业。国家机关之所以会成为刑事被告人，究其原因还是权力寻租和缺乏对应等级的人大有效监督的结果。随着我国政治体制改革深入，国家机关在得到充分的经费保障和同级人大监督到位后，这种犯罪的原因便日渐消亡，再把机关列到单位犯罪主体中没有必要。

3.司法操作上存在不少困难

在我国，行政权实质上大于司法权（最明显不过的是司法机关依赖行政机关的财政拨款，

财政上不能独立的法院当然无法与同级行政机关平起平坐），权力机关的地位更是远远高于审判机关和检察机关，在这种情况下，检察机关能轻易起诉行政机关和权力机关吗?审判机关敢审判这些如衣食父母般的机关吗？再者，如果被告人是检察机关和审判机关本身，那么问题又该如何解决？

4.司法实务中否定国家机关对刑事责任的承担

前些年丹东、烟台、海南的汽车走私案，未追究国家机关的任何刑事责任。2006年7月新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院受贿案，也未追究法院的刑事责任。鉴于这一规定一直未予实际执行，取消机关犯罪应值得认真考虑。

5.追究国家机关刑事责任可能产生与立法目的相违背的结果

国家机关运行无非依靠两根“拐杖”：一根是权力主体的自身权威，另一根就是国家强制力的保证。若国家机关被定罪，履行应有的职能时还有权威吗？尤其是当它要求民众有所作为和牺牲时。古语云：“其身不正，虽令不从。”说的就是这个道理。再者，一个自身也被定过罪的法院，公民会对其审判的正义程度有多大的信心呢?正义很大程度依赖法院自身所能代表的正义。

6.外国刑事立法均未规定国家机关可以成为单位犯罪主体

从与国外的法制情况比较来看，即便是承认法人犯罪的英国和美国，也没有把国家机关作为犯罪主体；在大陆法系国家，除法国规定对地方行政部门及其联合团体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任外，其他国家没有明文规定国家机关可以入罪。

（二）肯定说

肯定说认为机关应当规定为单位犯罪主体。但关于肯定之理由，有的人从正面论述，有的则是对否定说的某些观点予以反驳。归纳起来，主要有以下几点：

1.国家机关有形成犯罪意思的可能性

我们在民法上把机关认定为法人是因为国家机关具有以下特质：依法成立的、拥有一定的财产和承担相应法律责任的能力。可以说是“人格化”了的组织形式，有独立的意志，区别于一般的由自然人临时、自发简单组合的团体形式，如果承认国家机关以外的单位（如公司）可以具有自己的意思能力，那么有何理由认为国家机关不能有自己的意思。诚然，犯罪意思与国家意志水火不容，当国家机关作出与行使行政管理职能的性质相背离的犯罪意思时，此时的国家机关已经沦为犯罪工具，根本就不是国家意志的体现。

2.把司法操作困难作为否定机关成为单位犯罪主体的理由不能成立

因为这实际上混淆了两个不同的概念，即国家机关能否成为单位犯罪主体与如何对其进行审判，这是两个前后相继、性质不同的问题。

3.追究国家机关的刑事责任，有利于确立公众对法律的信仰

“己所不欲，勿施于人”，国家机关自己对法律不忠诚，何来公众对法律遵守与信仰。忠于

法律不是掩饰自己的过错，而是有错即改，接受法律的相关惩罚。威信不总是用光环来维持

的，历史上有不少帝王留下“罪己诏”，专制之下的君主尚能如此，为何社会主义民主下的国家机关就不能正视自己的“过错”呢?西方政府向公众认错是很自然的事情，历史有过民众因为政府敢于正视并改正过错而抗法不遵吗？没有。相反，失去威信只是因为政府不能承认自己的错误，不惩罚相关个人和单位。

4.比较中西方法律制度须深入考虑国情因素

西方诸国市场经济发展早，法律制度健全，国家受制于正当程序，很少有出现国家权力干预经济生活的现象，因此国家机关犯罪的现象极为罕见。反观我国，由于过去长期处于计划经济体制下，如今市场经济体制尚需完善，国家在不同程度上过度干预经济生活的现象还很普遍，加之政府的行政正当程序尚在构建中，这需要很长的过渡期，不是几个行政程序方面的规范立法就能解决的，毕竟“徒法不能以自行”，因此，中国这样规定有国情的需要。

三、限制说的分析与理由

（一）否定说与肯定说的评价与补充

笔者认为否定说的有些观点是可取的，只是缺乏根本的说服力；肯定说的一些观点也是站得住的，但部分还需商榷。

否定说中认为“单位犯罪的原因不存在”的观点显然是不尊重客观事实的，机关的部门利益是客观存在的，而且该说还犯了一个严重的逻辑错误，把可能是遥远的将来出现的情况（“随着我国政治体制改革的深入，国家机关在得到充分的经费保障和同级人大监督到位后”）作为现在的论据，就好比把“将来会进入共产主义社会，那时社会是按需分配”作为论据，得出“所以我们现在就应该按需分配”的荒唐结论。

否定说指出了一个棘手的情形：司法机关自身犯罪该如何处理？对此肯定说没有人予以

有说服力的回答。这个问题可以通过限制说中的司法机关的豁免权来回答，下文将详细论述。

肯定说强调了国情因素：即外国没有相关规定不能代表中国不需要这样的规定，否定说代

表刑法学资深教授马克昌提出了一个尖锐的问题：“肯定说关于法律移植必须符合中国国情的论点无疑是正确的。但西方国家为什么不在刑法中规定国家机关为法人犯罪的主体，肯定说并没有给予有根有据的说明。说西方市场经济发展早，国家机关犯罪现象极为罕见，似乎是他们没有规定国家机关为法人犯罪主体的原因，但这样不过是作者的推断。如果真是这样，那么，为什么西方国家实行市场经济初期，也没有国家机关为法人犯罪的主体呢?”0笔者试着这么解答马教授提出的问题：众所周知，西方诸国经历了从资本主义市场经济萌芽到完善的过程，资本主义早期走的是自由资本主义路线，这时政府充当的只是守夜人角色，古典经济学家的创始人和集大成者亚当·斯密极力主张国家对经济事务应实行自由放任不干预的政策。资产阶级此时要求彻底解除封建束缚，不需要政府过分干预经济，政府并没有太多的机会参与利益分配，当然就很少有机会谋私利了。反观中国，市场经济始终发展不充分，无论是北洋军政府还是蒋介石的大地主大资产阶级政权，乃至实施了长期计划经济的新中国政权，政府都一直在过度地干预经济。改革开放后，政府正在逐步退出本应属于市场可以解决的领域，但这肯定是个较长的过程，而且可能出现反复，所以刑法有必要为经济改革保驾护航。

（二）国家机关规定为单位犯罪主体的利与弊

首先，谈谈此规定的益处：肯定了国家机关可能参与社会犯罪的客观事实。如果国家

机关个个都是清水衙门，为什么近年来那么多应届毕业生挤着过公务员这座独木桥?公务员

薪水和福利都是有一定硬性标准的，并非非常高。为什么同样是国家机关，在报考农业局和地税局上的竞争激烈程度不同呢?为什么不承认国家机关有自己的部门利益呢?为了追求这种利益而膨胀至极的权力不就容易触犯刑法吗？②表明国家维护法律权威的立场和信念。刑

事立法将国家机关规定为单位犯罪主体，等于向社会昭示：一切单位都要遵守法律，国家机关也不例外，他们没有豁免犯罪的特权，这显然有利于提高法律的权威。①法治国家就是政府在法律的统治之下，一个国家机关有罪就会得到及时公正的惩罚，将大大提高政府威望，类似于古代商鞅用“千金移木”的方法来取信于民。同时传播了法律面前人人平等的理念，不管谁违规犯法，都要为此付出代价。

其次，我们来看看其负面影响：从惩罚犯罪的刑法手段来说，根据刑法的相关规定，单位犯罪除了对主管人员以及直接负责人追究刑事责任外，还要对单位判处罚金。国家机构本身不是营利机构，其活动资金主要来源于国家的拨款，而犯罪的非法所得，按法律规定应予没收，自然不能用于交纳罚金，所以一般只能用财政拨款来缴纳罚金。但罚金必须要上交国库，所以到头来只是国家的钱像从一个人衣服的左口袋到右口袋一样流转了一回，②而且其中还耗费了行政费用。所以最终流失的还是国家财政。这个问题也成了很多学者反对国家机关成为单位犯罪主体的重要理由。笔者是这么考虑的：这个问题有办法避免，一是对于财政拨款本来就不多而且经费匮乏的国家机关，可以考虑没收犯罪所得后，对单位采用定罪免刑的方法。而对于财政拨款比较“宽裕”的国家机关，适当考虑罚金，既起到控制其部门利益的作用，又能使财政回流合理分配，可见刑法第30条规定有一举两得之效果。

总之，上述分析告诉我们：规定国家机关为单位犯罪主体是利远大于弊的。

（三）采纳限制说的理由与意义

沛县律师网段文超律师是主张限制说的。限制说观点的也有几种，主要区别在限制的程度上，其中主流观点认为国家机关中仅地方行政机关才能构成单位犯罪。比较了机关能否为单位犯罪主体的争论以及分析了国家机关规定为单位犯罪主体的益处与不足后，可以看出：限制国家机关的入罪范围是最佳选择。而且笔者认为国家机关的入罪范围最好是：地方行政机关与除国务院（及国务院办公厅）外的中央行政机关。

1.排除立法机关的理由

立法机关具有广泛的民意代表性，一是犯罪几率小，加之法不罚众；二是国际上立法机关也是享有刑事豁免权的。立法机关是法律权威的源头，在我国人大代表与会期间也是享受一定豁免权的。主权在民的宪政理念告诉我们要维护立法机关的神圣与权威，所以立法机关不宜纳入单位犯罪之主体。

2.排除司法机关的理由

司法机关在我国指检察院和人民法院，一个是法律监督机关，一个是法律审判机关，都维护着法律尊严与实践着法律正义之价值，他们的公信力必须强大，必须得到保护。国际上法院是享有刑事豁免权的，所以有人就认为2006年新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院因受贿被审是“世界司法史上的一大奇闻”，因为一个“犯罪人”是没有资格对其他人行使审判权的。

3.排除国务院和国务院办公厅的理由

在西方，三权分立经典理论告诉我们法院管不了行政机关（中央级别的），只要中央政府因国家利益的政治事由拒绝。但在中国，个人认为我国最高人民法院与国务院，至少在形式上是平级的，因为一府两院都是对人大负责的。根据古罗马法则“平等者之间无管辖权”，最高院即使判国务院违法了，谁来监督执行判决？国务院不从，谁来强制执行？没有被执行的判决只会让法院自降权威。国务院办公厅是国务院的日常办公机构，是协助国务院主要领导组织会议决定事项的中央政府机构，与国务院关系密切，是其内设机构，可视为一体。故排除国务院，就必然排除了国务院办公厅。

4.排除军事机关的理由

众所周知，我国的武装力量是由三部分组成：中国人民解放军、中国人民武装警察部队和中国民兵。现行宪法规定中央军事委员会是领导全国武装力量的最高军事机构。值得注意的是，国防部虽隶属国务院，是中央人民政府军事工作部门，负责统一管理全国武装力量的建设工作，但国防部长一般是中央军事委员会的组成成员。民兵和武装警察部队由属于国务院公安部领导下的武装警察部队总部来统帅，可见军事机关和行政机关有些交错的，这里排除的军事机关特指那些不隶属于行政机关的军事机关。排除这类军事机关的理由：一是他们很少涉及社会经济事务，不会受直接利益的诱惑，经济犯罪的可能微乎其微，刑法没有必要对一个极少可能出现的个案进行规定。二是党对军队的绝对领导，中国共产党的中央军事委员会与宪法体制下的中央军事委员会是“两块牌子、一套班子”。所以军事机关在很大程度上与政党融合在一起，政党享有的豁免权，军队理应享有。

5.地方行政机关和国务院组成部门（除办公厅)以及中央直属机关能够作为单位犯罪主

体的理由

行政机关由于积极参与社会经济事务管理，直接接触的物质利益多，因此相对其他机关最有可能犯罪。规定地方行政机关可以入罪一方面有利于限制地方自主管理权的滥用，而打击国务院组成部门（除办公厅）和中央直属机关的单位犯罪也有利于维持中央统一领导，保持政令统一；国家机关能入罪受罚在很大程度上也能实现法人之间的法律平等理念；另一方面，此举也能够满足打击现实犯罪的需要，遏制政府腐败，让政府具有良好的公众形象，从而促进整个政治体制的良性循环。

最后希望立法机构能够考虑到刑法第30条有关机关犯罪这部分条款的可操作性，以立法修正案形式采纳限制说。