谢某侵犯著作权案 明辨侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪 辩护意见书

【案情简介】

谢某，男，1986年7月6日出生，汉族，安徽省长丰县人，2009年10月24日因涉嫌侵犯著作权罪被苏州市公安局相城分局刑事拘留。同年11月30日，相城区人民检察院以相同罪名对谢某批准逮捕。2010年1月28日，相城公安分局向相城区人民检察院提交《起诉意见书》，认定谢某为谋取暴利，雇佣工作人员在淘宝网开设“重建新家园”、“沪宁书局”、“尚炫电子商务”等书店，兜售盗版书籍，并从网络上下载未经授权的电子作品刻录光盘促销。后被苏州市文化广电新闻出版局查获，缴获侵权书籍60余种，15000余本，非法经营数额46万余元，触犯了《刑法》第217条，涉嫌构成侵犯著作权罪。

辩护人通过会见嫌疑人、查阅案卷材料、研究有关司法解释后认为，如果谢某销售盗版书的行为被查证属实，其行为不构成《刑法》第27条侵犯著作权罪，而应构成第218条的销售侵权复制品罪，并据此向相城区人民检察院提交了辩护意见。

2010年的4月2日，相城区人民检察院以谢某销售盗版书14576册，价值537977元，涉嫌销售侵权复制品罪向相城区人民法院提起公诉

2010年5月20日，相城区人民法院以被告人谢某犯销售侵权复制品罪，判处其有期徒刑9个月，并处罚金27万元。

【辩护词】

辩护意见书

苏州市相城区人民检察院:

江苏谐达律师事务所受犯罪嫌疑人谢某家属委托，指派戴爱华、丁厚兵（实习）律师担任其一审辩护人。依据事实和法律，辩护人提交如下辩护意见，供贵院参考:

辩护人对《起诉意见书》指控犯罪嫌疑人谢某销售盗版书的事实不持异议，但认为犯罪嫌疑人谢某的行为不构成侵犯著作权罪。理由如下:

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；或者出版他人享有专有出版权的图书；或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

对于该法条中的“复制发行”，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称《解释（二）》）第二条解释为:“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为可见，如果行为人未经著作权人许可，实施了“复制”“发行”、“既复制又发行”等三种行为之一，只要违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，就构成通过复制发行手段侵犯著作权罪。

然而，辩护人注意到，犯罪嫌疑人谢某并未实施前述“复制”、“发行”、“既复制又发行”等行为之任何一种，根据《起诉意见书》，犯罪嫌疑人谢某只是实施了利用网络媒介售盗版书并将未经授权的电子作品下载后刻录成光盘配套促销盗版书的行为，即销售盗版书的行为。根据《刑法》第218条，以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。

可见，如果犯罪嫌疑人谢某实施的上述行为得以证实，其触犯的不是《刑法》第217条，而是第218条。

需要说明的是，尽管《中华人民共和国著作权法》第10条第（6）项规定:“发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，仿佛“出售”等同于“发行”，但《解释（二）》第二条规定的“发行”与该法所称的“发行权”概念完全不同，前者是动词，界定了“发行”这一具体法律行为属刑事法律范畴；后者为名词，界定的是“发行权”这一民事法律概念，属民事法律范畴。二者不能混同。

根据《现代汉语词典》第5版第368页，“发行”是指“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。即:“发行”意味着“印制并销售作品或特定商品”。依据法律解释的一般原则，《刑法》第217条及《解释（二）》第二条规定的“发行”，应当指行为人未经著作权人许可，对其作品进行印刷且销售”。单纯销售已被他人印刷出来的盗版书，肯定不构成发行。

此外，从《刑法》的立法体系上看，既然《刑法》在第217条规定了以复制、发行行为为特征的“侵犯著作权罪”，又在第218条规定了以销售行为为特征的“销售侵权复制品罪”，足见立法本意是将二者加以区分。如果混同，则会出现《刑法》第218条所规定的“销售侵权复制品罪”已经被《刑法》第217条所规定的“侵犯著作权罪”所包含和吸收的悖论。

因此，恳请贵院结合犯罪嫌疑人谢某的行为特征对其涉嫌犯罪的性质依法慎重考虑。