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王某、刘某某非法经营案办案心得

时间:2019-01-19

【办案心得】

辩护人接受本案后,通过仔细阅读案卷与会见当事人,针对公诉机关的指控,迅速确定本案的辩护思路:

第一,被告人王某、刘某某的行为并非无证经营煤炭,而是属于与具有煤炭资质的供货方合作经营。

第二,非法经营罪属于法定犯,行政违法性是构成非法经营罪的前提条件。判断被告人王某、刘某某的行为是否构成非法经营罪,必须以相应的煤炭行政法律、法规为依据。而我国《煤炭法》、《煤炭经营管理办法》对无证经营煤炭的行为仅规定行政处罚,而未规定必须承担刑事责任。

基于以上两点分析,辩护人认为被告人王某、刘某某的行为不构成非法经营罪。通过本案的辩护活动,辩护人发现了两个突破

第一,应当从严把握非法经营罪的“口袋径”

97年刑法第225条采取列举条款加兜底条款相结合的立法模式规定了非法经营罪。十多年来,为了堵塞、拦截犯罪人逃漏刑事法网,最高立法机关通过颁布单行刑法和刑法修正案,最高司法机关出台系列司法解释,使得非法经营罪的行为方式呈现不断“膨胀”的趋势,以致我国刑法学者认为非法经营罪已成为新的“口袋罪”。

辩护人认为,从罪刑法定原则和刑法谦抑性原则出发,应当对非法经营罪的“非法经营行为”从严把握。具体就本案而言,被告人王某刘某某无证经营煤炭是否构成非法经营罪,关键在于对“违反国家规定”外延的把握即是否某种经营行为只要违反“国家规定”而无需考虑该“国家规定”是否已附加追究刑事责任的条款。辩护人主张,构成非法经营罪,除了以行为人违反相应的“国家规定”为前提,还要求该“国家规定中明确规定刑事责任条款。《中华人民共和国煤炭法》第71条规定:“违反本法第四十八条的规定,未经审查批准,擅自从事煤炭经营活动的,由负责审批的部门责令停止经营,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”第72条规定:“违反本法第五十三条的规定,在煤炭产品中掺杂、掺假,以次充好的,责令停止销售,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,可以依法吊销煤炭生产许可证或者取消煤炭经营资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”可见,立法者认为通过行政处罚就足以遏制无证经营煤炭行为的发生,而销售伪劣煤炭则要动用刑罚来进行干预。本案中,被告人王某、刘某某无证经营煤炭的行为固然违反了我国煤炭法关于经营煤炭需要取得许可证的规定,但由于《中华人民共和国煤炭法》并没有未经许可经营煤炭需要承担刑事责任的规定,因此,对被告人王某、刘某某的行为就不能认定为构成非法经营罪。

第二,应当赋予从业者更大的自由度和自主权。

长期以来,我国通过行政许可制度赋予市场主体进入特定经济领域的资质,而非法经营罪的本质就在于制裁行为人破坏市场准入制度的行为。随着我国向市场经济体制的逐步转轨,一个开放的市场体系正在形成。市场开放意味着行政许可的逐步减少,意味着赋予市场主体更大的自由度和自主权。刑法是市场经济的助推器和“保护神”,刑法在经济生活中应严守其谦抑性原则,有所为,有所不为,以形成一个有利于促进市场发育和激励从业者生产经营积极性的宽松环境。非法经营罪是政府用以规制市场经营行为的最严厉的手段,其调控范围必须保持适度性,否则必然会抑制市场主体的经营积极性,进而导致市场经济的活力受损。本案被告人王某、刘某某以具有煤炭经营资质的煤炭供货方的合作者身份参与煤炭经营,满足煤炭用户对煤炭的需求,这样一种“打擦边球”的行为,并不会严重扰乱市场经济秩序,无需动用刑法来加以规制,只要予以行政处罚即可。

 


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