马尧海聚众淫乱案 在私密场所自愿参加换偶性聚会是否构成犯罪

【案情简介】

 2010年发生在南京的南京工业大学计算机教授马尧海涉嫌聚众淫乱罪的审理和辩护在全国范围甚至全世界范围内都产生了巨大而深远的影响，此案使得人们更深刻地去研究人性与法律冲突的解决途径，将促进人们更深入地去研究刑法保护的是什么法益，多么严重的危害行为才需用刑法来规制，破坏伦理风尚或极少数人群的特别嗜好是否一定要用严苛的刑事法律来制裁，此案引起的全社会的广泛讨论和控辩审三方的观点冲突必将推动刑法的规范化和科学化发展。此案也将在我国的性科学史和法制史上记下浓重的一笔。检察机关起诉书指控:2007年夏天至2009年8月间，马尧海等22名被告人通过网络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区被告人家中和宾馆客房内等处，先后35次聚集多人，以所谓的“换妻游戏”进行淫乱活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定（即公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为，但构成聚众淫乱罪仅限于首要分子和多次参与者），犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众淫乱罪追究刑事责任。

本案案发后，广大网民和60多家境内外新闻媒体就对此案作了大量的报道和广泛的讨论，凤凰网网络民意调查结果为60％的网民认为马尧海的行为不构成犯罪，认为在家中和宾馆客房中几个男女自愿发生性行为没有侵犯到社会的公共秩序，这与同性恋有类似之处，这种行为的恶劣程度相比卖淫嫖娼行为还要轻另有20％左右的网名认为这种事与自己无关。只有20％不到的网民认为该行为有伤风化应该惩处。学术界大多数学者都主张此类行为不宜用刑事法律规制。

本案审理过程中辩护人对相关案件事实不持异议，但对适用法律与控方展开了争锋相对的激烈辩论，庭审的主动权也始终牢牢掌握在辩方手中，法院经层层研究和讨论认为，“刑法维护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，刑法将聚众淫乱罪归入扰乱公共秩序罪这一章，说明聚众淫乱行为侵犯了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中；无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是公共场所，不影响对此类行为性质的认定，当达到刑法所规定的程度时即构成犯罪。”从法院的说理部分的阐述可以看出，判决书没能解释清楚辩护人提出的质疑，而是陷入了循环论证的怪圈。法院最终判决马尧海构成聚众淫乱罪，判处其有期徒刑三年六个月，马尧海本人及社会各界对辩护人合理合法的辩护思路予以充分肯定，下列辩护词也为成一些检察机关的研究对象，并被许多学者收藏。

此外，该案被评为2010年度“全国十大经典案例”、江苏省及南京市2010年度“十大最有影响案例”。

【辩护词】

尊敬的审判人员:

接受被告人马尧海的委托，本事务所指派我担任被告人马尧海涉嫌聚众淫乱罪案中马尧海的一审辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料并会见了被告人马尧海，广泛查询了相关的法律法规、权威的刑法学资料和相关判例，又经一天的法庭调查，从而对本案有了全面且深刻的了解，辩护人认为被告人马尧海不构成起诉书指控的聚众淫乱罪，现依据《中华人民共和国律师法》的规定，依法发表辩护意见如下，请合议庭参考和采纳。

2010年3月全国两会在北京召开的时候，许多代表和专家学者纷纷就国计民生、人权保障、人格尊严等问题提交议案或建议。在他们之中，多年从事性科学研究的社会科学院研究员李银河教授通过代表向相关立法部门提出了废止《刑法》301条“聚众淫乱罪”的建议。其理由是性聚会是极少部分人的生活方式，类似于一夜情、同性恋等，应属伦理道德问题，不应由刑法予以调整。就在广大民众、社会各界热议此问题之时，在南京，包括被告人马尧海在内的22名被告人被秦淮区人民检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。一时间众多媒体争相报道，贬褒参半，被告人马尧海因有大学教授的身份被推到了风口浪尖，成为了本案的标志性人物。本案的判决将直面伦理道德与刑法的冲突，也将直面公权力和私权利的冲突，这将在我国性科学史和法制史上记下浓重的一笔。更将决定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案处理的30余人的前途和命运！更将决定全国所有参与换偶或性聚会的人群的命运！

经过法庭调查可知，马尧海在2年左右共参与了5次中的18次性聚会，其中有14次在其家中，有4次在宾馆客房。每次性聚会是由相互熟悉的人员互相通知，有兴趣的人参加，没兴趣的人不参加，没有刑法意义上的首要分子组织、策划和指挥的概念。每位参与者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、费用AA制，并随时可以中断退出，秘密实施。通过案卷材料和庭审可知，大部分参与者都因好奇或家庭矛盾寻找心理安慰而参加活动。辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定为聚众淫乱罪【法律出版社，21世纪法学规划教材《刑法学》（张明楷教授著第二版822页或第三版776页）也持同样观点】。为此辩护人从犯罪的构成要件和刑法保护的法益等角度来进行论述:一、被告人马尧海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件3年前马尧海创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不断壮大，有部分来自换妻、换偶俱乐部的群友开始提议进行换偶活动。马尧海作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制:不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马尧海对该QQ群制定的活动规则可以得出:（1）马尧海不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马尧海采取了相关措施避免侵犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果并希望这种结果的发生。法庭调查明确马尧海本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马尧海的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。

二、被告人马尧海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。

《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。

三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断予新的内容和做出新的界定，被告人马尧海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。

聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定:“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系:历史发展二0—二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马尧海的行为进行法律审判吗？马尧海的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4％的网友认为不应对马尧海进行审判，46.8％的网友认为马尧海的行为并未违反道德，现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部门提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004^2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。

四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。

《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法从立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，在没有主观想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序的情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。

综上所述，辩护人认为被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”因此若要通过最严厉的刑法来追究所谓有违伦理风尚或不同情感者，这将是刑法立法和刑事司法政策的失败，辩护人认为有违伦理风尚的行为可用道德教化来解决，也可用行政法规来规范。辩护人为此请求人民法院本着对现实和历史负责，综合全案考虑到本案被告人马尧海的行为既无严重的社会危害性，更无什么人身危险性，依法判决被告人马尧海无罪。同时也希望社会承担起伦理风尚的教化责任，更深层次地进行普法宣传工作，更希望刑法在打击犯罪和保护人民的权衡中更理性、更科学。

【办案心得】

本案自接手后，辩护人就广泛收集与本案有关联的所有资料，其中包括媒体和网民的各种观点，收集与此案有类似情况的已判案例收集相关司法解释，收集学术界对聚众淫乱罪的研究成果。在此特别要强调的是参阅自权威的如清华大学张明楷教授对聚众淫乱罪定罪的观点和《辞海》中对公共秩序的界定，并就刑法适用的适当性和谦抑性研究了大量专著。与此同时，辩护人查阅所有案件卷宗，得知所有参与者都没有破坏社会公共秩序的故意，都无前科劣迹，只是出于好奇、孤独、家庭不和睦、性欲旺盛无处发泄等种种原因才参与性聚会，通过活动有些人觉得找到了同志有些人觉得无聊就不参加了。同时通过案卷得知他们参加性聚会的场所大都在家中或宾馆客房的私密场所。为此辩护人认为如果机械地套用刑法301条和江苏省公检法的意见则被告人就可能构成犯罪，但透过现象看本质，刑法是死的，更重要的是要看立法本意和刑法所保护的法益，“普通在私密场所的换偶或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。”同时考虑到社会的变迁和伦理风尚的不同，不应成为入罪的原因；结合认罪态度和量刑问题，辩护人建议被告人马尧海就案事实做一个肯定的陈述，而对是否构成犯罪则由法院公正裁决，愿意接受法院的有罪或者无罪判决，具有独立辩护权的辩护人则就适用法律作彻底的无罪辩护。通过这样的辩护策则可以达到即使构成犯罪尚可得到从轻判决的结果，但令人遗憾的是，马尧海在庭审时明确否认自己的行为构成犯罪，最终被法院判处了较重的刑罚。虽然最后的判决结果不能令人满意，但辩护人辩护思路却是值得借鉴的，辩护效果也是有成效的。