高某某开设赌场、帮助犯罪分子逃避处罚案辩护词

【案情简介】

被告人高某某，男，1962年3月2日出生，大专文化，原任高邮市公安局蝶园派出所民警。因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪于2009年7月31日被逮捕。

江苏省高邮市人民检察院指控2008年5月至20094月间，被告人高某某、瞿某在高邮市周山镇、界首镇等地，以摆放“东方明珠”等各种品牌赌博机供人赌博的方式开设赌场，从中非法牟利合计人民币30000余元。

2009年4月，被告人高某某在担任高邮市公安局蝶园派出所民警期间，把在工作中获得的江苏省公安厅专项整治赌博机、打击赌博犯罪活动的信息告诉与其共同开设赌场的被告人瞿某，要瞿某通知聘用的赌场工作人员韩某某把赌博机收起来暂不经营。韩某某接瞿某通知后，把原放在高邮市周山镇中奎路其家中门面房里经营的四台赌博机藏匿于家中一小屋内，并关闭原经营赌博机的门面房外出做工，导致公安机关在2009年4月中旬至5月底的全省集中整治赌博机专项工作中，未能查获被告人瞿某与高某某开设赌场的犯罪行为。

根据以上事实，高邮市人民检察院以被告人高某某犯开设赌场罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪向高邮市人民法院提起公诉。

高邮市人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某某开设赌场、帮助犯罪分子逃避处罚两罪不能同时处罚，只能以开设赌场罪一罪处罚。并据此判决被告人高某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。

【辩护词】

审判长、审判员、人民陪审员:

江苏民泰律师事务所接受本案被告人高某某亲属的委托指派我们担任其涉嫌开设赌场、帮助犯罪分子逃避处罚一案一审期间的辩护人接受委托后，辩护人认真研阅了本案的证据材料并且依法会见了被告人，现结合刚才的法庭调查并依据本案的事实和相关的法律规定发表辩护意见如下:

一、起诉书所指控的帮助犯罪分子逃避处罚罪不能成立

（一）被告人高某某不符合刑法417条帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件

我国刑法417条规定帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。在理论与实践中，这里的“查禁职责”要求是就具体犯罪具有查禁职责而非一般地、抽象地具有查禁职责。本案中，被告人高某某与瞿某所开设的赌场位于周山镇，这一开设赌场的犯罪行为根据江苏省公安厅《关于开展全省集中整治赌博机专项工作的通知》的“民警属地管理责任”的规定应当由周山镇派出所进行查处，隶属于蝶园派出所的被告人高某某即使有查禁利用赌博机开设赌场的职责，但其也无权查处位于周山镇的开设赌场行为。因此就被告人高某某与瞿某在周山镇韩某某处开设赌场的具体犯罪行为而言，被告人高某某显然无查禁职责，进而即使其实施了起诉书所指控的通风报信行为，但因主体要件欠缺，被告人高某某的相应行为也不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

（二）被告人高某某以及被告人瞿某也不属于帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”

对于帮助犯罪分子逃避处罚罪中的犯罪分子，现行主流理论认为，尽管不能以其最终被判有罪作为衡量标准，但是起码其应当具有作为犯罪嫌疑人被立案侦查的身份，而本案中被告人高某某以及瞿某开设赌场的犯罪行为在009年7月才被立案侦查，也就是说在起诉书指控被告人高某某实施通风报信行为的2009年4月，被告人高某某以及瞿某尚不属犯罪嫌疑人，换言之，此时二人并不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪对象。

（三）被告人高某某透露相关信息的行为也不能被认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪中的通风报信行为

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》的相关规定，“通风报信”行为主要是指，为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况。也就是说，行为人所透露的信息必须非常具体，而本案中起诉书所认定的事实是被告人将省公安厅将要专项整治赌博机、打击赌博犯罪活动这一笼统的信息告知瞿某，对这次活动的具体部署、具体时间、具体措施等相关信息都未进行泄露，当然由高邮市公安局周山派出所出具的证明可见。

该所在2009年4月28日下午才开始部署整治赌博机专项活动，因此在被告人通知瞿某时，其根本就不可能知道具体的部署情况，因而事实上其也无法告知瞿某。

所以，辩护人认为，本案中，尽管被告人泄露相关信息的行为具有“通风报信”的形式特征，但因其所透露信息的内容并不符合相关司法解释的要求，所以不能认定其的相应行为为帮助犯罪分子逃避处罚罪中的通风报信行为。

（四）被告人高某某不实施“通风报信”行为并不具有期待可能性

由起诉书的指控可知，被告人高某某所实施的“通风报信”行为是为了避免自己与瞿某开设赌场的犯罪行为被公安机关查获，因此在被告人高某某本人就是开设赌场的嫌疑人的特定情形下，我们是不能期待其不实施所谓的“通风报信”行为的，因为法律不能强人所难，更不能强迫人去做违背人性的事情，而被告人在得知自己的行为即将被查处而采取一些隐藏证据、转移证据的行为对于任何一个正常人而言，其都会基于本性而为之。另外，如果按照公诉逻辑，我们势必会得出当事人自己毁灭、伪造证据也应当以帮助当事人毁灭、伪造证据罪来追究的结论，但这一结论显然极其荒谬对此，辩护人认为无需赘言二、被告人高某某具有以下法定或酌定可以从轻处罚的情节

（一）被告人高某某系初犯，平时表现较好，主观恶性不深，可以酌情对其从轻处罚。因为我国刑罚不仅具有一般预防的功能而且也具有特殊预防的功能，在被告人主观恶性不深的情况下，实际只需较轻刑罚就能实现特殊预防的功能。

（二）被告人高某某无论在侦查阶段还是在今天的庭审中都对自己的开设赌场罪行子以了明确承认，因此根据最高人民法院《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若千意见》第九条之规定，也可以对被告人高某某酌情从轻处罚。

（三）被告人高某某在侦查阶段回答侦查人员讯问时以及在今天的庭审中回答公诉人讯问时对自己的绝大多数犯罪事实都能够坦白地予以交代因此从相关刑事政策考虑也可以酌情对被告人高某某从轻处罚。

4、被告人高某某妻子黎斌一直无业在家，女儿也正在读大学，一家人所有的生活、学习费用均来自其的工资收入，其可谓是家庭的顶梁柱，现在这个顶梁柱已经轰然倒塌，一家人今后生活的艰难程度可想而知。就这一情形辩护人认为尽管其并不能成为被告人高某某不承担刑事责任的理由，但是却可以据此酌情对其从轻处罚，以实现法律效果和社会效果的统一。

以上辩护意见，恳请合议庭采纳！

【办案心得】

辩护人在接手该案后，多次去看守所会见高某某在侦查阶段之初会见高某某时，通过与其的交流对案件的主要情况有了一个初步的了解，在这一基础之上，辩护人认为侦查机关同时追究高某某开设赌场罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的刑事责任存在着不当之处。之后辩护人决定从侦查阶段就开始展开审前阶段的辩护，随即本人就与侦查机关进行了沟通，详细阐述了律师的观点，由于各种体制外的因素，侦查机关并未采纳本人观点，还是将两项罪名同时移送审查起诉。

在案件进入到审查起诉阶段后，随着对案情的进一步了解，本人越来越肯定同时追究高某某的前述两项罪名存在着不合法之处，故而又专门向公诉机关提交了一份详细的辩护意见，从多角度阐释了本人的观点，同样由于各种原因，公诉机关仍然未采纳本人的辩护意见，同时将这两项罪名向法院提起公诉。

在案件进入到审判阶段后，由于可以查阅到所有证据材料，本人对整个案情有了全面、充分的了解，因而也更加坚定了在侦查阶段、审查起诉阶段所形成的辩护观点。在本人看来，公诉机关指控高某某同时构成开设赌场罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪，最主要或者说最明显的错误就是其违背了期待可能性理论，但是考虑到这一理论在实践中还并未为刑法所明文规定，而且在实践中，如何确定期待可能性的判断标准，也存在着一定的争议，因此本人并未单纯从期待可能性这一角度进行辩护，是对所有证据材料进行了认真反复的研究，从帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件角度进行了仔细推敲。

经审阅全案证据材料后，本人发现作为被告人的高某某隶属于高邮市公安局蝶园派出所，而其与同案人瞿某所共同开设的赌场却位于周山镇对这一开设赌场的犯罪行为，根据江苏省公安厅《关于开展全省集中整治赌博机专项工作的通知》的“民警属地管理责任”的规定应当由周山镇派出所进行查处，而事实上高邮市公安局也根据这一《通知》的精神作了相关的部署。因此高某某对位于周山镇的利用赌博机开设赌场的犯罪行为并没有查禁的职责。在刑法理论与实践中，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员这一帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是指就具体犯罪具有查禁职责而非一般地、抽象地具有查禁职责。因此本人最终决定将高某某不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件这一问题作为本案的一个辩护方向。

另外，在审阅证据材料的过程中，本人发现高某某以及瞿某开设赌场的犯罪行为在2009年7月才被立案侦查，而起诉书指控被告人高某某实施通风报信行为的时间却在2009年4月，因此能否在2009年4月就将高某某确定为犯罪分子，是需要考虑的一个问题。目前还没有一部法律对“犯罪分子”这一概念作出法律界定，因此直接从法律规定上寻找“犯罪分子”的定义显然不可能。但是如果从刑事诉讼法的角度进行分析的话，我们起码可以对犯罪嫌疑人这一概念明确界定，根据刑事诉讼法的相关规定，要认定一个人为犯罪嫌疑人的前提条件是该人所涉嫌的犯罪行为已经被立案侦查，也就是说只有在立案后才可能认定一个人为犯罪嫌疑人。因此我们起码可以得出的结论是在2009年4月高某某并不具备犯罪嫌疑人身份。如果对帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件是对具体犯罪具有查禁职责的国家机关工作人员而非一般地、抽象地具有查禁职责的国家机关工作人员这一结论进行分析的话，实际上可以看出所查禁的具体犯罪其实已经被立案侦查，也就是说，帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪分子起码应当具备犯罪嫌疑人的身份。而且本案中公诉机关将立案侦查前的高某某及同案人瞿某认定为犯罪分子也无任何法律依据和充足理由，因此本人将高某某及瞿某在2009年4月并不具备犯罪分子身份确定为又一个辩护的方向。

在研阅证据材料的过程中，本人还发现，所有的证据材料包括公诉机关的起诉书都认定高某某向瞿某透露的是省公安厅将要专项整治赌博机、打击赌博犯罪活动这一笼统的信息，对这一活动的具体部署、具体时间、具体措施等相关信息都未进行泄露，当然由高邮市公安局周山派出所出具的证明可见，该所在009年4月28日下午才开始部署整治赌博机专项活动，因此在高某某通知瞿某时，其根本就不可能知道具体的部署情况，因而事实上其也无法告知瞿某。

对于这种只向相关人透露笼统信息的行为能否被认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪中的通风报信行为的问题，本人经考虑认为，即使撇开相关司法解释不论，而仅就日常生活经验而言，也不应当将前述行为认定为“通风报信”行为。因为，在日常生活中，我们经常可以看到中央或地方司法机关通过各种媒体向社会公众传达准备在一个特定的时间段进行一些专项行动的信息，比如严打、扫黄。这些活动在正式开始之前，国家就已经让社会公众知悉。这些行为与高某某透露笼统信息给瞿某的行为在性质上并无二致，因此我们显然不应当将高某某的行为认定为犯罪行为。加之最高人民检察院的相关规定对“通风报信”内容的具体性也已经做了明确规定，因此，本人将这一问题确定为本案的又一个辩护方向。以上是本人办理该案过程中主要辩护思路形成的一个简述，还有一些心得也与大家分享。

首先，在刑事案件的辩护中如果根据已掌握的情况，可以在审前阶段形成自己的辩护观点的话，可以及时与侦查机关或公诉机关进行沟通，这样可以将一些问题拦截在庭审之外，如果都留在庭审中再提出，由于各机关的考核制度的存在，辩护观点被采纳的可能性会更低。

本案中，尽管本人在侦查阶段以及审查起诉阶段的观点均未被采纳，但是通过其他途径得知，这些观点未被采纳，不是因为相关办案人员在内心里不赞同本人的观点，而是因为一些其他体制外的因素所影响。尤其是公诉人在庭审前与本人交流时，也表达了其本人实际上是支持我的辩护观点的意见，之所以没有采纳是因为一些非其本人所能决定的因素所致。

其次，在刑事辩护中，要注重综合运用刑法及刑事诉讼法的知识，刑事诉讼法不仅可以为我们的程序性辩护、证据辩护提供法律依据，对于一些其他问题有时也能起到意想不到的效果，比如本案中对于犯罪嫌疑人的界定。

再次，要注重学习一些新的刑法理论，尽管一些新的理论能否被运用目前在我们的实务界与理论界还存在着一定的分歧，但是不可否认的是，这些理论的获得会有助于我们对一些案件的判断，有助于我们辩护观点的形成本案中，起初会见犯罪嫌疑人时由于不能对案情进行详细了解，因此，辩护词中关于帮助犯罪分子逃避处罚罪的前三点辩护观点不可能马上形成，但是只要在会见时了解到高某某是与同案人瞿某共同开设赌场，以及其通知瞿某转移赌博机的目的是为了避免自己与瞿某共同开设赌场的行为被发觉这两个事实就可以根据“期待可能性”理论得出高某某的所谓通风报信行为不具可罚性的结论。而这两个事实在起初会见时一般必然能够知晓。

最后，要注意运用一些常识、常情、常理来分析案件。法律无外乎常识、常情、常理，因此如果对一个案件的评判明显与常识、常情、常理相悖的话，那么这样的一个评判一般都会存在着问题。本案中，将高某某泄露笼统信息的行为认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“通风报信行为”与我们所知晓的中央或地方司法机关经常会运用媒体告知社会公众准备在一个特定时间段进行某项专门活动的常识、常情存在着明显的相悖之处，因此，从这一角度基本就能判断出公诉机关的指控存在着不当之处。