叶某贩卖、制造毒品案 一起苯丙胺类毒品案件从重罪指控到轻罪判决

【案情简介】   

    2006年上半年，江苏金坛某化工有限公司及其副董事长叶某，为谋取非法利益，组织生产了84.5公斤的国家规定管制的二类精神药品“旋芬氟拉明”原料药。2007年6月至去年4月间，上述药品被销给中间人袁某。

    同一时间段内，袁某将这些原料药加价后销售给了方某、张某两人。此后，在本案第一被告黄某的指使下，方、张二人将原料交由他人制造出了158万余片（重365.58公斤）减肥药，并以减肥药的名义销往美国。

    法庭上，叶某承认公司没有生产该药的资质，但辩解说不清楚这是二类精神药品，更不知道是毒品，只觉得这是种减肥药。

    北京市人民检察院第二分院于2009年3月24日以京检二分刑诉（2009）52号《起诉书》向北京市第二中级人民法院提诉公诉，起诉书载明，经依法审查查明:…被告单位金坛某化工有限公司、被告人叶某于2006年上半年，为谋取非法利益，组织生产右旋芬氟拉明原料药84.5千克，并于2007年6月至2008年4月间全部销售给被告人袁某。…本院认为，…被告单位金坛某化工有限公司被告人叶某无视国家法律，贩卖、制造毒品数量大；…上述人员及单位的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以贩卖、制造毒品罪追究被告单位金坛某化工有限公司、被告人叶某的刑事责任，…根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

    判决认为:…被告单位金坛某化工有限公司及该公司副董事长叶某为使公司获取非法利益，未取得生产、销售精神管制药品许可证仍予以制造并多次贩卖，被告单位金坛某化工有限公司及叶某的行为均已构成制造、贩卖毒品罪，且情节严重；…上述被告人及被告单位的行为均应依法惩处。

    北京市人民检察院第二分院指控…被告单位金坛某化工有限公司、叶某犯贩卖、制造毒品罪；…的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

叶某系所在单位直接负责的主管人员，应依法承担相应的刑事责任。…叶某、…被告单位金坛某化工有限公司及各辩护人所提涉案毒品不应认定为法律规定的“其他毒品数量大”的辩解及辩护意见，本院予以采纳。各被告人及其辩护人所提被告人对芬氟拉明系毒品不具备主观明知的辩解及辩护意见，经审核，法律规定毒品是指国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。因此芬氟拉明作为国家管制的第二类精神药品属毒品范畴，方某、叶某均曾供认明知芬氟拉明系国家第二类精神管制药品，且二人分别将此情况明确告知黄某、张某、袁某，因此上述被告人均知道或者应当知道所实施的行为是毒品犯罪，故各被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院ネ予采纳。

判决如下:

被告人叶某荫犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑三年六个月。

被告单位金坛某化工有限公司犯贩卖、制造毒品罪判处罚金人民币二十万元。【辩护词】

一、主观要件证据不足

1、没有充分证据证明某公司、叶某在生产、销售右旋芬氟拉明时明知是毒品。贩卖、制造毒品罪在主观方面只能由故意构成，即明知是“毒品”而贩卖、制造。最高人民法院、最高人民检察院、公安部二○○七年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称:《意见》第二条规定“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。”但本案证据和上述法庭调查均反映，公司、叶某在生产和销售右旋芬氟拉明时只知道是减肥药，虽然也意识到生产、销售右旋芬氟拉明作为原料药已经超出经营范围，不经审批可能导致工商罚款，但并不明知这是毒品。因此叶某甚至直接用真实联系方式在网上公布了该产品信息。

应当区分三个不同层次的明知:一是明知是须经审批的减肥药原料药；二是明知是受管制的二类精神药品；三是明知是毒品。本案已有证据不能充分证明某公司、叶某存在“明知是毒品”这一层次的“明知”，所以本案证明某公司、叶某存在贩卖、制造毒品的主观故意的证据不足。

2、在本案中，生产和销售右旋芬氟拉明，并没有被用于非法用途

二类管制精神药品在医疗实践中使用较为普遍，因此，在认定制贩新型毒品行为时应当严格把握犯罪的主观要件，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒品的犯罪行为处理，过分扩大了打击面。本辩护人认为脱离了监管的二类精神药品不应一概认定为毒品，还必须审查是否被用于非法用途。在本案中某公司、叶某不仅不清楚右旋芬氟拉明是毒品，而且没有将其作为毒品来生产和买卖，没有使用于吸毒人群和途径，而是明确的用于减肥途径。在这种情况下不认作毒品犯罪更符合社会价值取向和法律精神。二、“其他毒品数量大”的指控适用法律不当。

中华人民共和国国务院令（第24号）《精神药品管理办法》第三条明确指出是:“依据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度，分为第一类和第二类，各类精神药品的品种由卫生部确定。”这说明精神药品的分类是依其毒性来区分的，第二类精神药品应比第一类精神药品的毒性小，当然第二类精神药品的量刑也应当比第一类精神药品轻。右旋芬氟拉明是二类精神药品，应当参照适用《意见》第三条第（三）款第4项的规定，即参照二类精神药品“氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克”，根据刑法第三百四十七条第四款认定为“其他少量毒品”，防止过度使用刑罚。

但起诉书指控贩卖、制造“毒品数量大”，显然该指控严重失去了客观性。本案指控适用《意见》第三条第（一）款第1项:“二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上”，或适用最高人民法院2000年《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第一款:“苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上”，认定本案为“其他毒品数量大”，造成了如下严重失去客观性的问题:一方面，作为二类精神药品的右旋芬氟拉明只要100克就将量刑15年以上，而依《意见》第三条第（三）款第3项，一类精神药品“三唑仑”和“安眠酮”不满10千克（即1万克），仍属“其他少量毒品”，量刑可在3年以下。也就是说，二类精神药品右旋芬氟拉明毒性相对较小，且其数量上仅为毒性较大的一类精神药品三唑仑和安眠酮的百分之一，而量刑却反而超过五倍以上，这完全失去了客观性，应属适用法律不当。

本辩护人认为，最高院2000年的《解释》远早于右旋芬氟拉明列入二类精神药物目录的时间2005年，新型毒品的量刑是新问题，应适用新的2007年两高一部的《意见》；再看《意见》，虽然对2000年的《解释》的相应条款有所修改，采用了“（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙除外）100克以上”的说法，但意思不尽明白，这里的“等”字是指要求与（MDMA）“类似”，还是指（甲基苯丙胺除外）“全部”。若意为“类似”则右旋芬氟拉明属于二类精神药品，应不类似于一类精神药品的（MDMA），若意为“全部”则就会失去客观性。

苯丙胺类衍生物很多，并且新的衍生物还在不断被发现，有毒性很强的甲基苯丙胺，有毒性稍弱的一类精神药品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、替苯丙胺（MDA）、苯丙胺，也有毒性很弱的二类精神药品右旋芬氟拉明、芬氟拉明、丙已君、苄非他命、乙非他命、利非他明和芬特明，还有不属于一、二类精神药品和麻醉药品的普通药甲氧明，间羟胺和甲氧那明等。法律上特指的苯丙胺类毒品应有更准确的界定，不应对毒性存在如此大差异的毒品过分粗略的套用一把尺子来衡量而严重失去客观性和公平性，在本案中造成过度使用刑罚。显然，在本案中指控为“其他毒品数量大”应属适用法律不当。

三、案件情节较轻、主观恶性较小

本案是在某公司、叶某只是认为在生产减肥药只是作为原料药没有经过审批，具有一般违法情节的认识中，通过企业的生产和销售行为发生的，案件情节较轻、主观恶性也较小。

四、危害后果相对较轻

本案的药品在与袁某的销售环节中，明显是按减肥药的用途、全部单一的交付给了袁某，并没有流入国内市场和吸毒人员手中；而由于该药自身的性质决定，除用于减肥用途外，对人身并不能产生致幻、兴奋和促进性欲等作用，所以人们一般也不会把它当毒品来广泛用于吸毒人群。所以，对社会的危害后果相对较轻。

五、案发后认识态度好

某公司、叶某自案发起就能如实陈述案件事实，积极配合司法机关查明案情，深刻认识自己的行为过错，在完全没有意想到的严重刑事追究现实面前，表现出了对自身行为的严肃反思和悔过，认识态度好。