在QQ直播上组织淫秽表演应如何定性

一、简要案情

2016年10月至2017年5月期间，犯罪嫌疑人黄某在互联网上运用QQ聊天软件，建立群规模为2000人的QQ群，并在群里发布十到三十元不等价格即可观看色情表演的广告，吸引群内成员给其在广告中预留的QQ号或者微信号发红包，人员达到一定数量后，即将这些发红包的群成员拉进另外的小群，通过QQ视频电话功能观看苏某等人的淫秽表演。截至案发，黄某共组织淫秽表演达300余场，观看淫秽表演人数达一万人次，共获利19万余元。

二、观点分歧

关于本案如何定性，存在两种分歧意见:

第一种意见认为，黄某的行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。

第二种意见认为，黄某的行为应认定为组织淫秽表演罪。

三、律师意见

沛县律师段文超同意第二种意见，黄某的行为构成组织淫秽表演罪。本案定性的关键在于能否将正在进行的淫秽表演视为传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”？组织他人观看淫秽表演的行为应认定为传播牟利行为还是组织行为？

1、直播淫秽表演不宜认定为“传播”“淫秽物品”。

实施传播行为的结果是扩大影响范围，使不特定人获取淫秽物品。“淫秽物品”应当是固定淫秽信息的某种“载体”，“载体”可以是书籍、报刊等有形的，也可以是存储淫秽电子信息的视频文件等无形的，获取到淫秽物品的人可以反复使用。但是通过直播形式进行的淫秽表演，其淫秽行为没有以任何方式存储于可以反复使用或不特定人可以获取的载体。淫秽表演者停止直播后，观看者即无法再行观看，其他人没有获取淫秽表演存储文件的可能，也没有传播的可能。如果不能对淫秽表演进行现场实时抓取证据，行为过程就无法以客观证据的形式予以体现。另外，将正在直播的淫秽表演“行为”界定为“淫秽物品”并不妥当，尽管刑法的用语应随着社会情势的发展做出与之相适应的扩大解释以严密法网，但该扩大解释不能超出刑法用语可能具有的含义，不能超出刑法文义的“射程”。

2、利用QQ群组织直播淫秽表演不改变组织行为的本质

本案中黄某招募苏某等人员从事淫秽表演，并通过QQ群内发布进行淫秽表演的广告，收取观看者费用后，组织观看者利用QQ视频通话功能观看淫秽表演，整个过程具备策划表演过程、招揽观众等特征。应该注意的是，组织他人观看在线直播的淫秽表演，实际上是网络时代组织淫秽表演的新手段。网络在线直播只是改变了观看的环境，从现实走向了网络这一虚拟环境，在QQ群中，观看者可以在线和表演者进行互动，和现实环境中并无二致。就组织者而言，空间的变化并不改变组织行为的本质。

3、组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪并不存在竞合关系

两罪的罪状并不相同，二者之间并不存在想象竞合或者法条竞合关系，因此，也不存在根据想象竞合关系的处断原则择一重论处或者按照法条竞合关系适用特别法的可能。因此，组织他人通过QQ直播淫秽表演，对组织者应以组织淫秽表演罪论处。