刑法理论中的不能犯问题研究

刑法理论中的不能犯问题研究

一、不能犯理论之概述

（一）大陆法系不能犯相关理论

有很多大陆法系国家存在不能犯理论。对不能犯间题的研究最早由德国学者费尔巴哈（Feuerbach)提出，他认为，在未遂犯中，行为人行为的外部特性与其所期待的犯罪结果之间存在因果关系——“客观危险性”，而在不能犯中行为人的外部行为和犯罪意图之间毫无关系，依据自然法则根本不可能实现犯罪，自然，没有侵犯权利的行为不是犯罪，不具有可罚性。但其提出的客观说理论并未成为德国的主流学说，其后，宾利（Buri)提出了主观说，认为未遂犯的处罚依据只能到行为人的犯罪意志中去寻找，在不能犯中也体现出了这种意志，其可处罚性的本质在于行为人具有主观犯意。客观说强调将客观行为作为处罚的判断依据，主观说则注重主观意图对处罚的影响，有学者试图调和两者之间的对立，在不断探索的过程中印象说应运而生，并成为现行德国刑法的主流观点，印象说最早由麦兹格提出，并得到大多数学者的支持，印象说认为不能犯属于未遂犯的一种，对其可以减轻或免除处罚。①

在日本关于不能犯的诸多学说的争论中，具体危险说逐渐成为学界的通说。然而，近年来，客观危险说表现出强劲势头，对具体危险说的统治地位提出挑战。目前，日本关于不能犯的学说尚没有形成统一定论，但实践中普遍认为不能犯不属于犯罪，对其不可进行处罚。

（二）英美法系不能犯相关理论

英美法系国家关于不能犯的理论研究以英国和美国最具有代表性。

英国为判例法国家，相关的不能犯理论更多地蕴含在司法判例中，最早的相关案例是堕胎案，英国普通法将不能犯分为事实的不能和法定的不能，事实的不能又分为相对的客观不能和绝对的客观不能②，而关于后者的经典案例为1975年的Haughton.v.Smith案，受到司法判例和未遂犯理论的影响，英国刑法理论界在不能犯问题上，通说观点具有浓厚的主观主义色彩，与大陆法系国家关于不能犯理论的主观说有相似之处。

美国关于未遂犯的理论起源于英国，受英国不能犯理论的影响，其在不能犯问题上存在着很多相似之处，都带有主观色彩，不能犯分为法律不能和事实不能，此外还存在着类似我国迷信犯的固有不能。

（三）我国不能犯相关理论

在我国，不能犯问题的出现最早要追溯到1928年的《中华民国刑法》。根据该刑法第26条的规定，对于未遂犯的处罚，按照既遂犯的刑罚相对减轻，但如果行为人的行为不可能发生犯罪结果，又没有侵害法益的危险，则减轻或免除其刑罚。①新中国成立后，我国刑法并没有对不能犯与未遂犯作具体区分。根据我国传统刑法理论，通常所说的不能犯，实质上就是未遂犯的一种，对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的除外，都应当以未遂犯论，实际上采取了抽象的危险说。近年来，国外刑法理论尤其是日本刑法理论不断传入我国，越来越多的刑法学者逐步认识到我国不能犯未遂论的弊端所在，提出了一系列反驳传统理论的见解。受日本刑法理论影响颇深的张明楷教授的观点最具有代表性。张明楷教授主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。②笔者认同这一观点。

二、不能犯的基本问题

（一）不能犯的内涵与外延

1.主观上存在犯罪故意

刑法上的犯罪故意指的是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。③笔者之所以在不能犯的成立要件中加人入主观故意这一项，原因在于在不能犯的情形中，行为人主观上是希望或者放任自己所实施的行为能够带来危害结果的。如果行为人主观上没有故意，那么即使行为具有法益侵害性，也不能构成犯罪或只能构成过失犯罪。过失犯罪是一种结果犯，而不能犯并不会造成实际危害结果或危险，所以，不能犯的犯罪意图只能是故意。

2.客观上已经着手实施犯罪

不能犯的成立，必须是行为人在客观上已经着手实行犯罪即开始实施符合犯罪构成客观要件的行为。所谓着手，是指行为人实施了超出预备行为的、对法益的保护造成紧迫的危险的实行行为。如果行为人尚未着手实施犯罪，则不能成立不能犯，因为在犯罪预备阶段，行为人的预备行为对法益的侵害性很小，甚至没有，而成立不能犯所要求的行为至少在形式上具有社会危害性的。

3.由于认识错误导致结果不可能发生

行为人认识错误导致结果没有发生是认定不能犯的关键所在，这一要件有三层意思：

①行为人在主观上存在认识错误。具体包括对犯罪对象、犯罪手段或者犯罪工具的认识错误两种情况。

②犯罪结果没有发生。指行为人的实行行为没有对法益造成实际危害的结果或者危险。

③行为人主观认识错误与客观犯罪结果之间没有因果关系。该要件决定了不能犯实质上是不可罚的非罪行为。

（二）不能犯的几种分类

1.绝对不能犯与相对不能犯

该观点最早由德国刑法学者费尔巴哈提出，采用这种分类的学者还有德国的米特迈尔、贝尔纳及法国的奥托兰等。具体来说，绝对不能犯是指，由于犯罪对象、犯罪手段等并不存在，致使行为人尽管已经着手实施犯罪，但危害结果绝对不可能发生，对其不能够处以刑罚。绝对不能犯可划分为对象的绝对不能和手段的绝对不能。相对不能犯则是指，由于犯罪对象发生错误或行为人所使用的方法不当等原因，导致行为人虽然已着手实施犯罪，但没有发生所预期的危害结果的情形，在此种情况下，是有可能发生危害结果的，因此应当对其处罚。相对不能犯可以划分为对象的相对不能和手段的相对不能。但是由于绝对和相对本身界限不明确，具有模糊性，例如，在所谓相对不能的场合，只要结合某种具体事态进行考虑，也可以认为绝对不可能发生结果，在这个意义上并非不能说它也是绝对不能，这样的分类不够科学，对量刑也没有意义，所以没有得到广泛认同，现在无人问津。

2.法律不能犯与事实不能犯

英美法系国家通过立法，将不能犯分为法律不能犯和事实不能犯，代表性的国家有英国、美国。法律不能犯，是指行为人以为某一行为是犯罪行为，并实施了该行为，但实际上该行为并不为刑事法律所禁止。事实不能犯，是指行为人对自己实行行为所使用的方法或者手段认识错误，或者客观情形超出行为人的控制能力致使犯罪结果没有发生。

3.不可罚的不能犯与可罚的不能犯

不可罚的不能犯，是指行为人在犯罪故意之意图支配下，已经着手实行犯罪，但由于对犯罪对象、犯罪手段的认识错误，致使犯罪结果没有发生，该情形下，行为人的行为不构成犯罪。比如，行为人以为寺庙的香灰可以毒死人，便向被害人的饭菜中投放香灰。可罚的不能犯，是指行为人在主观犯意的支配下着手实行犯罪，但因为对犯罪对象、犯罪手段的认识错误，致使犯罪结果没有发生但却具有侵害法益的危险，这是不能犯未遂，应较能犯未遂从轻处罚①。比如，行为人意图杀人，向被害人的碗里投放不足量的毒药。该种分类与我国对不能犯的通说观点相适应，不过笔者认为，可罚的不能犯应属于犯罪未遂，不应将其归为不能犯的下位概念。

4.手段不能犯与对象不能犯

依据错误认识的内容不同，我们可以将不能犯划分为手段不能犯与对象不能犯，这种分类在各国刑法理论界得到了广泛的认同。手段不能犯，指行为人在犯罪故意的主观心理支配下，实施某种行为意图达到犯罪目的，但由于对所使用的手段产生了错误认识，导致犯罪结果不可能发生的情形。例如，甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把坏枪，根本无法射击，甲的行为不具有危险性，不构成犯罪。对象不能犯，指行为人对所实施的行为指向的对象产生了认识错误从而导致行为未得逞的情形。例如，甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪，这种行为对他人生命没有任何危险，甲无罪。此种分类方法与笔者对不能犯的定义相一致，因此沛县知名律师段文超律师比较认同该种分类法。

三、不能犯与相关概念之关系

（一）不能犯与未遂犯之关系界定

世界各国在法律传统、法律习惯等方面存在诸多不同，使各国刑法对不能犯与未遂犯之关系的规定亦有所不同。德国认为不能犯原则上属于未遂犯，持这种观点的还有法国、韩国。在日本刑法理论界，虽然学者们对不能犯的称谓上有不同意见，有称之为不能犯，还有称之为不能未遂②，但在不能犯的性质上，通说认为，不能犯是不可罚的非罪行为。我国理论上的传统观点则认为，不能犯又被叫作不能犯未遂，与能犯未遂对应，属于未遂犯的一种。

沛县律师事务所段文超律师比较认同张明楷教授的观点，认为不能犯与未遂犯二者的相似点是都有犯罪故意，都没有得逞；区别在于二者的法律效果不同，对不能犯应作无罪处理，而未遂犯则构成犯罪，是犯罪未迷。具体区分标准在于行为是否具有法益侵害性，如果有，就是未送犯，如果没有，就是不能犯。而行为是否具有危险的判断标准是：①从客观事实的角度来分析，而不能从行为人的主观认识来分析。这是因为，对行为危险性的分析是一种客观上的分析，不应受行为人主观认识影响。②从行为时的情况来分析，而不能从行为后的情况来分析。这是因为，危险是指行为本身所具有的危险，所以需要以行为时的情景来分析，而不能以事后是否最终发生危害结果来决定。③从整体性、类型化的角度来分析，不能从片面的、孤立的角度来分析，这是因为护断行为是否具有法益侵害性，应当综合考虑行为时的全部因素，判断该种类的行为在一般情况

下是否有侵害法益的危险。④从客观性的因果关系法则来分析，而不能根据行为人或一般人的传统观念来判断。⑤从行为的危险性大小来分析，如果行为有侵害法益的危险或可能，但这种危险或可能极小时，亦能认定为不能犯。

（二）不能犯与幻觉犯之关系界定

幻觉犯，是指行为人实施的不是犯罪行为的行为，但由于不知法律或对法律规定有所误解，而误将自己的行为认定是犯罪的情形。根据我国刑法理论中认识错误的内容，幻觉犯属于法律认识错误的一种。根据罪刑法定这一刑法基本原则，在各国的刑法理论中，幻觉犯几乎都不被认为是犯罪行为，因为幻觉犯中行为人的行为实际上并不具有客观违法性。在我国，根据刑法第3条关于罪刑法定的规定，也将幻觉犯作为法律认识错误的一种情形而不认为它是犯罪行为。不能犯与幻觉犯的共同点在于二者都是由于认识错误而导致的，区别在于不能犯属于事实认识错误范畴，而幻觉犯属于法律认识错误范畴。同样，虽然二者都是不可罚的非罪行为，不会受到刑法处罚，但不能犯之所以不受处罚原因在于行为人由于对手段或对象的认识错误而使其实行行为不会造成任何社会危害性；幻觉犯之所以不受处罚则是因为法律对这种行为根本没有规定，这种行为毫无疑问是一种合法行为，自然不受刑法约束。

（三）不能犯与迷信犯之关系界定

迷信犯是指行为人主观上有犯罪意图，但由于其迷信或极端的愚昧无知，以没有任何科学依据的手段、方法实施的在任何情况下都不可能对任何法益造成损害的行为的情况。在是否应对迷信犯予以处罚及其与不能犯关系的问题上，理论界意见不一。有学者认为，迷信犯与不能犯截然不同，迷信犯不属于不能犯①。还有学者认为，迷信犯不可独立于不能犯之外，它应为不能犯的一种类型，即手段不能犯，属于不能犯的下位概念。上述两种观点看似不同甚至对立，但实质上对迷信犯的基本态度是一样的，即迷信犯是不可罚的非罪行为。笔者认为迷信犯属于不能犯的分支，是手段不能犯的一种，例如，行为人以为白糖能毒死

人，悄悄向被害人投放白糖，是手段不能犯，具体来说是迷信犯，作无罪处理。在构成迷信犯的情形中，行为人之所以不可能实现其意图的犯罪目的，实际上是因为对犯罪手段的认识错误，因此对于迷信犯，不应以犯罪论处。

（四)不能犯与事实欠缺之关系界定

事实欠缺理论最早由德国提出，在西方国家的刑法理论学说中一直与不能犯问题紧密相连。事实欠缺至今尚无明确的概念，但一般认为是指“构成要件要素中，除因果关系以外的附随要素并不存在，而行为人却误认为存在而实施行为的情况”⑧。具体包括犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段，以及行为情况等要素的欠缺。典型的例子分别是：非公务员误认为自己是公务员而收受贿赂的场合，误以稻草人为活人而杀害的场合，错误地把砂糖当作碰霜意图杀害他人的场合，在非禁渔区和非禁渔期捕鱼的场合。事实欠缺不可罚，但其能否作为独立的概念使用，与不能犯的关系如何，仍存在不少争议。在德国，事实欠缺与不能犯是两个概念。德国将不能犯分为可罚的不能犯与不可罚的不能犯，因此为了限定处罚范围，必须另外使用事实欠缺这一概念①。

沛县刑事律师段文超律师认为，事实欠缺在我国并没有存在的价值。原因在于事实欠缺理论同西方国家犯罪构成三要件说有密切的关系，但在我国，犯罪构成采用四要件说或两层次说②，事实欠缺已经被客观构成要件所包含，没有必要再引入事实欠缺理论，把简单问题复杂化。

四、不能犯的刑事责任

关于不能犯的刑事责任，各国刑法理论对它的规定不尽相同。

有规定不能犯是未遂犯的一种，但可以减轻、免除刑罚的，如，《德国刑法典》第23条第3款规定，如果行为人由于严重的愚昧无知，对犯罪对象、犯罪手段产生了认识错误，导致实施的行为根本不可能实现其结果，则法院可以免除刑罚或者根据行为人的犯罪情节酌量减轻刑罚；《韩国刑法》第27条也规定，因犯罪手段、犯罪对象错误，导致结果不可能发生的情形中，如果行为人的行为存在危险，则应给予处罚，但可以酌情减轻或者免除刑罚?。

有规定不能犯不构成犯罪的，如，《日本刑法改正草案》第25条规定，若行为人的行为依据其性质不可能发生实际危害结果，则对其不能以未遂犯论处；《意大利刑法典》第49条第2款也有规定，如果由于行为的手段不恰当、行为的对象并不存在导致不可能发生损害结果或者危险时，则行为人的行为不具有可罚性④。有规定不能犯与普通未遂犯同等处罚的，如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定，若因为不可抗力、行为人使用的手段不适当或犯罪对象不在犯罪地点，致使犯罪行为不能得逞，以未遂犯对其进行处罚；《新加坡共和国刑法典》第511条以举例阐释的方法说明了不能犯应与普通未遂犯处以相同的刑罚。

有规定不能犯一般作为未遂犯加以处罚，但在例外情况下不处罚的，最典型的是法国刑法第221条规定，使用或者配制能够导致死亡的物质来伤害他人生命的“毒杀罪”，如果犯罪所用的物质是无毒的，就不会成立重罪，甚至也不成立毒杀罪未遂；而相反的，也有将不能犯作为未遂犯罪的。我国传统观点普遍认为不能犯是未遂犯的一种，但是应较能犯未遂从轻处罚。本文认为，若行为人主观心理上具有犯罪故意，客观上实施的行为不具有法益侵害性时，应认定其为不可罚的不能犯，不能以犯罪论处。根据我国两层次的犯罪构成体系，应先判断客观层次，后判断主观层次，在不能犯中，行为人的行为在客观上没有造成任何损害结果，不符合客观要件对于犯罪构成的规定，故不可能成立犯罪。自费尔巴哈提出不能犯问题后，围绕它的争论就一直不断。不能犯问题作为刑法领域个非常重要的问题，对它的定性不仅体现出刑法的基本立场和价值取向，更重要的是能够指导司法实践，使个案的判决更加公平公正。