土地使用权和房屋所有权能否单独抵押

六顺房地产开发公司（以下简称六顺公司）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，六顺公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时注明抵押期限为两年。2001年1月，六顺公司在该土地上建造了一栋写字楼，六顺公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，双方办理了登记手续。2001年3月，因六顺公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配债权人有争议。

在物权法上有一个规则，即“土地使用权和房屋所有权不可分离”规则。之所以土地使用权和建筑物所有权的主体应当保持一致，是因为建筑物和土地是天然不可分割的，没有土地就不可能形成建筑物，脱离土地依托的建筑物是空中楼阁。而城市的建设用地往往就是为了建筑房屋，所以，可以说，在自然形态上是“房依地建地为房在”。从法律上讲，如果主体同时享有对房屋的所有权和对土地的所有权，则能够最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷。但由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局，如果一旦发生了房屋所有权和土地使用权的分离，方面，则可能会引起纠纷，房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地，土地使用权人也可能要求房屋所有权人拆除房屋；另一方面，即使不发生上述纠纷，也会产生权利行使上的冲突。从对物的利用效益来看，只有在权利主体合一的情况下，才是最有效率的。如果权利主体不同一，则为行使权利双方进行协商、谈判，交易成本也将十分昂贵。尤其应当看到，房地不统一，会对房地产的流转形成极大障碍。如果房地不统一，房屋所有权本身就是一个不完整的所有权，没有地基的房屋是不可能存在的。有建筑物负担的土地使用权，也不是一种真正的土地使用权，其对土地的实际利用只是一句空话。这样，二者都很难进行交易，即便能够进行交换，买受人所得到的也不是真正的房屋所有权或土地使用权。

尽管不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的，法律之所以要求两者结合，主要原因在于防止因分离产生的权利冲突和法律纠纷。然而这种权利冲突现象在现实生活中是不可避免的。强制性的禁止恐会妨害交易自由且不利于鼓励交易及物尽其用。并且在权利主体分离的状态下也可以避免和减少权利冲突，键在于合理的制度安排和信息公开。这主要是由于公示制度的存在，所以可以在登记文件中详细记载权利的状态，从而可以避免权利冲突。

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。那么，如何理解这一法律规定呢？应当理解为房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。为了要达到这种房地权利的合一，必须要求房屋所有权移转时，土地使用权也一并移转，而土地使用权移转时，其上的房屋所有权也一并移转。移转的最终结果是使房屋的所有权人和土地使用权人为同一人。但是，这种合一只能被理解为在移转时主体的同一，但不能机械地理解成两种权利不得分别出租、抵押或出典，也就是说，在两种独立的权利之上可以同时成立不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。

土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租按照现行立法的规定，如《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定:“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物其他附着物抵押时其使用范围内的土地使用权随之抵押。”这一规定显然是不合理的，因为，即便房屋所有权和土地使用权在抵押时发生分离即一项权利抵押，另一项不抵押；或者分别抵押给不同的主体，也不会导致权利归属的混乱。其根据在于:第一，由于抵押权性质上是一种价值权，抵押权人最终实现的是交换价值，因此抵押权人在设定抵押时，不必强制要求把房屋所有权和土地使用权一并抵押，而只需要就其中有交换价值的一部分进行抵押即可；或者说不必把结合了房屋所有权和土地使用权的权利一并抵押。第二我国法律允许抵押人将其抵押物设立多重抵押，也表明抵押物从价值上讲是可以分割的。所以，房地分离抵押实际上只是在价值上进行分割，只要二者的价值能够分别确定即可，这也是符合《中华人民共和国担保法》的规定的。根据《中华人民共和国担保法》如果某幅土地使用权设定抵押之后，对该土地上新增的房屋也不能自动成为抵押权的标的。《中华人民共和国物权法》第二百条也规定:建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。在拍卖时应一并拍卖，但要分别计算价值。第三，要求二者必须一并抵押，这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预，不利于对物的充分、有效的利用。因为一物数押本身充分体现了对物的有效的利用，对一个物通过价值上的分割可以为多个合同关系提供担保。

本案中，应当说认定抵押无效的理由不足。如前所述法律关于土地使用权和建筑物所有权的结合的规定并不是一种强制性的规定，允许当事人可以通过合同分别转让和抵押，尤其应当看到，在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。本案可以采取两种方式进行处理，一是采用土地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理即尽管本案中当事人是将土地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押合同视为一物二押，也就是说将建筑物的所有权和土地使用权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押对于这两个抵押都已经登记，所以应当按照我国担保法的规定，采取登记在先的优先受偿，如果有剩余的，则由后一个抵押权人受偿。

此外，本案还可以采取另外一种模式来处理，即采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。这就是说，由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式公示出来，所以可以认为本案中两个抵押都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的，即在第一个抵押中抵押物是土地使用权，而在第二个抵押中，抵押物是地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖，分别受偿。

法律依据：

《中华人民共和国物权法》第一百八十二条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

《中华人民共和国物权法》第二百条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。在拍卖时应一并拍卖，但要分别计算价值。

《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。