恶意串通骗取保证人提供担保该如何认定

吉顺物资公司于1998年至2000年期间，与某银行工作人员王某勾结，非法侵占该银行资金800万元。后因吉顺物资公司无力偿还，某银行遂将该800万元作挂账处理。为挽回损失，某银行与吉顺物资公司约定，由吉顺物资公司补办贷款手续，将其所欠的800万元转化为贷款，并要求吉顺物资公司提供担保。2000年9月，吉顺公司与某银行派遣工作人员前往东莱公司核保，并称贷款用途为联合建房。东莱公司遂同意为该笔贷款提供保证担保。同年11月，三方签订《借款合同》，约定:借款金额800万元，借款用于购房，期限为半年，在吉顺物资公司不履行还款义务时，由东莱公司对吉顺物资公司的债务承担连带保证责任。后某银行通过银行内部平账，将挂账形式上转为正常贷款。“贷款”期满后吉顺物资公司无力偿还，某银行向法院提起诉讼，请求判令吉顺公司、东莱公司偿还借款本息共820万元。

本案是关于债权人与债务人恶意串通使保证人意思表示不真实时有关保证合同效力的问争议的焦点是保证合同是否有效以及是否构成刑事犯罪，下面沛县律师将问您进行法律知识的解答。

保证合同实质的无效分为因物的无效和因人的无效，在因人的无效中，除了主体不合格以外还可能因为保证人意思表示不真实导致。通过本案主要讨论保证人意思表示不真实时保证合同的效力、债权人与债务人恶意串通的认定及此时主合同的效力在此种情况下其与合同诈骗的界限三个问题。

第一，关于保证人保证意思表示不真实时保证合同的效力。合同是双方当事人的合意，合同的有效成立，必须以双方当事人意思表示一致为前提，担保合同也不例外。担保合同有效成立的前提是债权人与保证人的意思表示一致，因而必然要求债权人和保证人，主要是保证人的意思表示真实，所以债权人与债务人恶意串通使保证人违背真实意思的情况下提供保证时，因为保证人意思表示不真实，而使保证合同不能成为有效的合同。需要注意的是，《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国担保法》中关于合同当事人意思表示不真实时合同的效力的规定是不一致的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条的规定，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时才当然无效，否则仅是受欺诈、受胁迫的一方享有变更和撤销合同的权利；而依据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，当主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，因保证合同无效而保证人不承担民事责任。依据“后法优于先法”的原则，应当适用《中华人民共和国合同法》的规定即在此种情况下，保证合同并不必然无效，而是由保证人享有变更和撤销以及认诺保证合同的权利，从而决定合同的效力。

第二，关于主合同债权人与债务人恶意串通的认定。债权人与债务人是否恶意串通的认定，并不要求双方具备共同的恶意或过错，而只要保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可。一般主要考察主合同的目的，只要能够证明主合同的目的是双方共同目的，就等于证明了合同双方当事人的意思联络。在实践中最典型的就是借新还旧”，其中“主债权人”为金融机构，“主债务人”为贷款方。在主债务人无力偿还到期借款时，债权人与其重新签订一份借款合同，然后通过内部转账的形式填补上债务人无力偿还的借款。由于无力偿还借款的债务人一般不能还贷的可能性较高，为转移风险，在签订新的借款合同时，债权人会与债务人串通以隐瞒“借新还旧”的事实或者以虚构的“借款用途”方式欺诈第三人提供担保，构成主债权人与主债务人恶意串通骗取保证人提供保证。需要注意的是，对“借新还旧”提供保证的保证人并不一定不承担责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定:“主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”可知，在保证人知道或推定保证人知道的情况下和保证人为旧贷提供保证的情况下，保证人对“借新还旧”应当承担保证责任。

在此种情况下，对于主合同的效力，《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》都没有作出明确的规定。我们认为，由于当事人双方恶意串通骗取保证人提供保证的，一般都是在债务人还款无望的情况下，使保证人对此笔债务最终承担还款或赔偿责任，因而可以认为，债权人与主债务人签订主合同的目的在于以合法形式掩盖非法目的。所以依据我国《中华人民共和国民法通则》第五十八条第七项，应当认定此种情况下，主合同亦无效。

第三，关于此种情况下与合同诈骗罪的界限。主合同当事人恶意串通，骗取第三人提供保证，对第三人而言，属于欺诈行为。如果该欺诈行为给第三人造成了损害，这种损害责任，在性质上属于侵权责任，所以对这种案件应当按照侵权行为处理。同时，这种侵权行为，存在一个侵权行为严重程度的问题，当民事违法行为达到一定的严重程度时即可能构成犯罪。依我国《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，为合同诈骗罪。在主合同当事人利用虚假用途之借款合同，骗取保证人提供保证时，其行为已经符合合同诈骗罪的特征，因此如果达到了“数额较大”的标准时应当认定为合同诈骗罪。

具体到本案，吉顺物资公司与某银行间有欠款在先后共同对东莱公司隐瞒该事实，谎称借款的性质、用途，导致保证人据此提供保证，属于典型的主合同债权人与债务人恶意串通骗取保证人提供保证的情形，应当认定保证合同为可变更、可撤销的合同；吉顺物资公司与某银行在签订合同过程中，意图骗取保证人财物，但是由于没有损害结果发生，情节并不严重，因此不宜按照刑事犯罪处理。

法律依据：

《中华人民共和国担保法》第三十条：当主合同债权人采取欺诈胁迫等手段使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，因保证合同无效而保证人不承担民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，为合同诈骗罪。